Petição Inicial de Repetição de Indábito e Danos Morais por Saque Indevido

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL





Fulano de Tal, brasileiro, casado, administrador, RG sob o n° XXXXXX, IFP/RJ, CPF sob o n ° YYYYYYYYYY, residente e domiciliado na Em Algum Lugar, vem, através de sua advogada infra-assinada, propor, a presente.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Em face de UNIBANCO, pessoa jurídica de direito privado situada à Rua Sete de Setembro, 111, Loja A, Centro, Rio de Janeiro/ RJ, CEP: 20050-006, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

O Autor é consumidor dos serviços prestados pela empresa Ré desde março de 2004, sendo titular do cartão bancário n. º 4057 7302 8768 3011.

Sendo, há época, cliente recente do banco Réu, o Autor apenas havia utilizado o seu cartão uma única vez, no dia 14 de outubro de 2004 às 18:34h, efetivando um saque no valor de R$ 80,00 em um caixa eletrônico da Ré instalado no interior do Carrefour Barra da Tijuca, identificado no extrato bancário como ISB Carrefour.

Qual não foi a surpresa do Autor, ao verificar em 21 de outubro de 2004 seu extrato bancário e perceber diversas compras supostamente realizadas com o uso de seu cartão, conforme se verifica pelo extrato bancário em anexo.

Curiosamente, a primeira delas em 14 de outubro de 2004 às 18:20h no Carrefour de Guadalupe no valor de R$ 329,00, sendo notória a impossibilidade de deslocamento do autor do bairro de Guadalupe até o bairro da Barra da Tijuca em apenas 14 minutos.

A partir de então se inicia uma seqüência diária (dias úteis) de compras geralmente por volta das 18:00h, conforme abaixo demonstrado:

14/10(quinta-feira)
Carrefour
R$ 329,00
18:20h

15/10 (sexta-feira)
Brink Brasil
R$ 50,00
18:37h

18/10(segunda-feira)
Peixe Frito
R$ 32,10
Em verificação

19/10 (terça-feira)
Centro Autom
R$ 30,00
18:06h

20/10(quarta-feira)
Imperador
R$ 35,53
13:55h

Cumpre salientar que as os débitos indevidos somente cessaram após haver o Autor solicitado o cancelamento do referido cartão bancário.

Mister ressaltar que imediatamente o Autor comunicou à empresa Ré sobre os débitos indevidos em sua conta-corrente, tendo sido iniciados os seguintes processos administrativos:

Processo 3243926 – 21/10/2004 – Contestação dos valores supra-referidos.
Processo 4081779 – 04/11/2004 – Contestação do valor R$ 32,10, bem como requerimento de informação sobre o endereço e o horário em que foi realizada a suposta compra.
Processo 4966696 - 16/11/2004 - Requerimento de informação do endereço dos demais estabelecimentos mencionados.

Não se pode olvidar, ainda, que as respostas da Ré para os processos administrativos da Autor confirmam que este não é o responsável pelos débitos, eis que nem ao menos os locais onde foram efetuados os pagamentos fazem parte do cotidiano de compras deste que reside em Pedra de Guaratiba e trabalha no Centro: Brink Brasil – Madureira; Imperador - Vaz Lobo; Centro Automotivo Kardec – Cascadura;

Embora tenha tomado o Autor todas as providencias no sentido de tentar resolver a questão de forma célere e amigável junto a Ré, esta se mostrou insensível aos enormes transtornos e aborrecimentos que vem causando ao consumidor, tendo a Ré se limitado a responder que por ainda restar saldo em conta e a salva-guarda da senha do Visa Electron ser de responsabilidade do Autor, não teria restado a fraude caracterizada.

DO DIREITO
A tecnologia trouxe uma série de inovações aos serviços prestados pelos bancos, sendo hoje possível a realização, por exemplo, de compras através de débito automático e a realização de saques por meio de caixa eletrônico.

Os bancos se beneficiam sobremaneira de tais mudanças tecnológicas na medida em que reduzem o quadro de funcionários, esvaziam suas agências, reduzem a estrutura física de seus estabelecimentos e, conseqüentemente, o custo de instalação e manutenção, dentre outras vantagens.

Logo, onde estão os bônus também deverão estar os ônus. A responsabilidade do banco, independentemente de culpa, assenta-se no risco da atividade.

A responsabilidade objetiva do fornecedor, como se sabe, tem no seu fundamento a equidade, pois seu intuito é garantir a igualdade entre sujeitos de uma relação jurídica, cuja desigualdade é intrínseca, como é o caso da relação de consumo. Decorre deste fundamento a desnecessidade do consumidor de serviço bancário que tiver seu cartão clonado ou débitos indevidos efetuados em sua conta-corrente provar a culpa do fornecedor. A responsabilidade dele decorre do risco da atividade escolheu desenvolver, bem como da forma em que esta é desenvolvida (utilização de caixas eletrônicos para diminuição do quadro de pessoal e conseqüente aumento no lucro).

A mera exploração de serviços de natureza bancária com a finalidade lucrativa traz em si o dever anexo de segurança, eis que a própria essência do serviço oferecido constitui risco.

Neste sentido, também o Código Civil de 2002, no art 927 p.u. estabelece que haverá a obrigação de indenizar , independente de culpa quando a atividade normalmente desenvolvida implicar por sua natureza em riscos para os direitos de outrem.

Desta forma, mais uma vez é importante salientar que não é necessário o consumidor demonstrar a culpa do fornecedor ao ser vítima de débitos indevidos em sua conta-corrente. Atribuir ao consumidor tal ônus seria desprezar o risco da atividade desenvolvida pelo banco, é dizer que o risco é do próprio consumidor que utiliza a tecnologia, reconhecendo-se o banco como vulnerável e não ao consumidor. Seria agir contrariamente ao artigo 14 do CDC, bem como se insurgir contra o texto constitucional, desconsiderando a política pública disposta no art. 5º, XXXII que determina a proteção do consumidor. Tal entendimento é ilegal e inconstitucional.

Ademais, é forçoso o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para provar que os débitos em conta-corrente não foram por ele efetuados, eis que a complexidade técnica dos sistemas bancários de informática e a sofisticação dos furtos eletrônicos agravam ainda mais a sua vulnerabilidade. Deve ser, in casu, aplicado o princípio da carga dinâmica da prova, ou seja, a prova é ônus daquele que possui maior facilidade em faze-la: o fornecedor.

Assim, a inversão do ônus da prova em desfavor da instituição financeira é uma imposição (art.6º, VIII do CDC). Cabe ao banco – e não ao consumidor - provar a origem do saque. Exigir que o consumidor prove que não foi ele o autor dos pagamentos por meio de débito automático seria impor-lhe o ônus de produzir um prova negativa e impossível.

Em casos análogos assim têm decidido os tribunais pátrios:

Caixa eletrônico - saque em terminal de auto atendimento não reconhecido pelo correntista alegação de fato de terceiro não demonstrada -falha na prestação do serviço dano moral que se configura. O caixa eletrônico é serviço oferecido em substituição aquele prestado pelo funcionário do banco nos caixas internos, portanto, é apenas uma variação na forma da prestação do serviço bancário, não importando em alteração na responsabilidade do banco, fornecedor do serviço. O contrato de depósito bancário tem por base a confiança e a credibilidade , ou seja, o usuário do banco confia e espera que seu dinheiro esteja guardado em segurança. O fato de terceiro só é excludente da responsabilidade do prestador do serviço, quando se afastar da esfera do que razoavelmente se poderia esperar em termos de segurança do serviço prestado, não podendo servir de escusa para a inobservância do dever de cuidado e vigilância. Em qualquer hipótese, a alegação de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro têm de ser amplamente demonstrada em virtude do princípio da inversão do ônus da prova. Vale ressaltar que o usuário não tem como fazer prova negativa, não tem como provar que não retirou o dinheiro, ao passo que o banco pode e deveria demonstrar que houve a retirada do dinheiro regularmente pela correntista, o que poderia ser facilmente obtido pela simples instalação de câmera em terminais de auto atendimento. Falha na prestação do serviço evidenciada. (Número do Processo: 2003.700.014430-6; Juiz (a) CRISTINA SERRA FEIJO).

Recurso inominado - consumidor que é surpreendido com débito em sua conta corrente supostamente efetuado através de caixa eletrônico em valor que ultrapassa seu limite de saque banco réu que não comprova que os saques foram efetivamente feitos pelo autor -verossimilhança das alegações autorais -inversão do ônus da prova - anotação indevida do nome do autor em cadastros restritivos de crédito - má-prestação do serviço inteligência, do artigo 14 do cdc - dano moral evidente - dano que decorre da própria situação fática vivenciada pelo autor - sentença que arbitra em quatro mil reais o valor indenizatório e determina o cancelamento do suposto débito do autor com a instituição financeira - sentença mantida pelos seus próprios fundamentos - caráter punitivo e pedagógico da indenização moral recurso conhecido e desprovido - honorários de 20% sobre o valor da condenação (Número do Processo: 2003.700.005517-6 ; Juiz (a) CARLOS GUSTAVO VIANNA DIREITO)

Prestação de serviços bancários. Saques não reconhecidos pela cliente, que são deduzidos do saldo da conta bancária da consumidora. Reclamação junto a instituição que não os estorna, havendo resposta aquele pleito formulado administrativamente em 30 de outubro de 1997. Ação distribuída em agosto de 2002. Fato do serviço, que não se confunde com aquela hipótese do art. 26, caput e seus incisos do CDC. Aplicação do art. 27. Prazo prescricional ainda não expirado. Responsabilidade objetiva. A inversão do ônus da prova constitui direito básico do consumidor, pro visto no art. 6º, VIII do CDC, que informa os procedimentos relativos as relações de consumo e o dia-a-dia dos Juizados Especiais, pelos princípios também já ínsitos a própria Lei 9099/95. Os processos em que figurem grandes empresas num dos pólos da relação processual e consumidores do outro, os quais não têm qualquer ingerência sobre os mecanismos de controle de saques nos cavos automáticos, aplica-se de modo automático o art. 6º supra citado. Natureza da responsabilidade da recamada que também implica na necessidade da ré conduzir a produção de provas, o que só afasta sua obrigação de indenizar se comprovar alguma das escusas legais. Possibilidade de realização de prova técnica por ocasião da audiências ou mesmo demonstração através da própria fila de vídeo usada nas câmeras de filmagem, existentes junto aos caixas automáticos, da autoria dos saques ocorridos, já que tais sistemas registram, dia e hora Instituição bancária que deva zelar pela segurança dos fundos das contas dos correntistas e das operações a elas relativas. Número excessivo de ações dessa natureza, que já denunciam a necessidade de aprimoramento dos mecanismos de segurança dos camas eletrônicos, ou de saques através de cartão. Economia de custos com corte de empregados e grandes espaços que beneficia a empresa, devendo haver a correspondente responsabilidade pelos serviços que a empresa automatiza Facilidades da vida moderna que têm o seu ônus, o qual está na álea da própria atividade empreendida. Quantum da indenização que deve corresponder aqueles valores indevidamente retirados da conta corrente da consumidora. Recurso provido. Sentença que se reforma. (Número do Processo: 2003.700.005046-4 Juiz (a) MARIA CANDIDA GOMES DE SOUZA)

Afirma o autor que foi debitada indevidamente de sua conta corrente a importância de R$ 560,00, através de saques em caixa eletrônico. Pretende a devolução em dobro da quantia retirada e indenização por danos morais. Em contestação, o réu afirma que o demandante é responsável pelos saques, uma vez que o cartão e a senha são de responsabilidade do usuário. A r. sentença de fls. 54 julgou extinto o processo, sem exame de mérito, por considerar necessária a produção de prova pericial. Recorreu o autor, reeditando seus argumentos. O acórdão de fls. 66/68 anulou a r. sentença, determinado que fosse apreciado o mérito da causa. A r. sentença de fls. 74, integrada pela decisão de fls. 83 e verso, que recebeu os Embargos de Declaração oferecidos pelo autor, julgou procedente em parte o pedido, para condenar o réu a restituir ao demandante em dobro, a quantia de R$ 560,00. O réu interpôs recurso, às fls. 78/82, reeditando os argumentos da contestação Recurso do autor, às fls. 88/91. pugnando pela reparação moral. O acórdão de fls. 95 negou provimento ao recurso do réu, restando sem apreciação o recurso do autor. As fls. 96, os autos retomaram ao Juízo de primeiro grau. Manifestação do autor, às fls. III, requerendo a intimação do demandado para oferecimento de contra-razões, com a posterior remessa dos autos ao Conselho Recursal, pleito deferido pelo Juízo a quo (fls. 112). Em contra-razões, o recorrido prestigia o julgado. É o relatório. Recurso regular. Trata-se de recurso do autor, pleiteando reparação moral, em razão de saques indevidos em sua conta-corrente, não tendo sido o apelo apreciado, por equívoco desta Relatora, em 11.03.2001, quando julgado o recurso inominado interposto pelo réu. Com efeito, os saques questionados não foram realizados pelo autor, matéria já decidida pela r. sentença de fls. 74 e pelo acórdão de fls. 95. A retirada de numerário de conta-corrente, sem autorização, causa descontrole na vida financeira do correntista, causando ansiedade, tensão e desconforto. Nesse sentido, entendo configurado o dano moral, em razão dos transtornos e aborrecimentos suportados pelo autor. O quantum da reparação moral deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcional idade, a duração do fato e a sua repercussão, bem como o caráter ressarcitório/ pedagógico/punitivo do instituto. Incidência do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para condenar o réu a pagar ao autor a quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), a título de danos morais. Sem ônus sucumbências. (Número do Processo: 2002.700.017662-7; Juiz (a) GILDA MARIA CARRAPATOSO CARVALHO DE OLIVEIRA)

DOS DANOS MORAIS
Cumpre destacar que além dos danos materiais já anteriormente narrados à exaustão, sofreu o Autor, inegavelmente, graves danos morais.

A conduta da empresa Ré causou ao Autor inegável constrangimento, tendo este que por inúmeras vezes comparecer ao estabelecimento comercial daquela a fim de tentar resolver a situação da forma mais célere possível, entretanto seus esforços restaram infrutíferos.
Todo este desgaste sofrido pelo Autor frente a Ré não pode ser traduzido como um mero aborrecimento. O autor sentiu-se diminuído, impotente, frente a todo o descaso com que é tratado pela Ré, eis que esta só visa o lucro desmedido, ainda que para isso seus consumidores sejam sacrificados a exaustão.

A atitude da desrespeitosa e irresponsável da empresa Ré causou ao Autor, forte insatisfação, frustração, angústia, perturbações, não sendo considerados meros dissabores, constituem o dano moral.

Neste sentido leciona Yussef Cahali afirmando serem distinguíveis no âmbito dos danos, duas categorias: os danos patrimoniais, de um lado, consistindo no prejuízo econômico; e os danos extrapatrimoniais de outro, representados pelo sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as frustrações infligidas ao ofendido. (Dano moral, p. 19.)

Não difere deste entendimento Ronald A. Sharp Junior:

Configuram danos morais a violação de direitos da personalidade, como sofrimento psíquico, perturbação às relações anímicas, à esfera ética ou ideal do indivíduo, às suas afeições, atentado à segurança, à tranqüilidade de espírito, à paz interior, aos valores internos, inflição de aborrecimentos, incômodos, transtornos, pânico, desconforto, desgostos, mal-estar, sentimentos de impotência, susto, emoção, espanto, dor, constrangimento, angústia, humilhação, mágoa, e tristeza causadas injustamente a uma pessoa, sem qualquer repercussão patrimonial. (Dano moral, p.5)

Qualquer pessoa que se encontrasse no lugar do Autor à mercê dos desmandos da empresa Ré teria sofrido fortes danos morais, que devem ser ressarcidos por ser medida de direito e justiça.

DA PROVA DO DANO MORAL
Silvio de Salvo Venosa salienta: “A razão da indenização do dano moral reside no próprio ato ilícito”. (Direito civil – Responsabilidade civil, p. 35). Ou seja, provado o evento danoso apto a causar dano ao patrimônio imaterial da pessoa, provado estará o dano moral e sua reparabilidade.

Neste mesmo sentido José de Aguiar Dias assevera que o dano moral é conseqüência irrecusável do fato danoso, e este o prova per se. (Da responsabilidade civil. p. 226.).

Demonstrados estão os fatos danosos impingidos injustamente ao Autor, não mais há que se falar em prova do dano moral sofrido.

DO VALOR DA INDENIZAÇÃO
Deve-se, primeiramente, atentar para a função social da reparação moral, que deve abranger três causas: a compensação de perda ou dano derivado de uma conduta; a imputabilidade desse prejuízo a quem, por direito, o causou; e a prevenção contra futuras perdas e danos.

Possui a indenização caráter punitivo-educativo-repressor, não apenas reparando o dano moral, repondo o patrimônio abalado, mas também atua de forma intimidativa para impedir perdas e danos futuros.

E, na hipótese de lesão, dano, não é somente a patrimônio, quer moral ou material, do ofendido que resta abalado, mas o próprio direito, a lei é ofendida. Deixar de reparar de forma primorosa e exemplar a ofensa é a maior das ofensas que poderia ser imposta ao lesado e à própria idéia de Justiça.

Diante do exposto fácil concluir que a indenização por dano moral não deve ser adstrita a idéia de compensação à vítima pela ofensa impingida, devendo ser analisados por nossos pretores a extensão do dano, a situação patrimonial e a imagem do lesado, a situação patrimonial do ofensor e sua intenção.

Assim estará cumprindo o Direito o seu papel, fazendo com que os entes que interagem no orbe jurídico se mantenham dentro de padrões normais de equilíbrio e respeito mútuo, cabendo ao lesionante suportar as conseqüências da lesão com o exaurimento de seu patrimônio, desestimulando futuros atos danosos.

DO PEDIDO :
Face ao exposto, requer a Vossa Excelência:

1. Seja reconhecida a hipossuficiência fática, técnica e econômica do autor e a verossimilhança dos fatos alegados, determinando V.Exa. a inversão do ônus da prova em favor do consumidor (inciso VIII, do art. 6º do CDC)

2. Seja JULGADO PROCEDENTE o pedido para:

2.1) Emitir preceito condenatório no sentido de compelir a Ré a REPETIR EM DOBRO todos os valores indevidamente debitados da conta-corrente do Autor (art. 42, parágrafo único, da Lei n.º 8.078/90), no total de R$953,26.

2.2) condenar a Ré a pagar ao Autor a título de indenização por danos morais o valor correspondente a 35 salários mínimos vigentes.

Protesta pela produção de todas as provas admitidas em Direito, em especial documental e depoimento pessoal sob pena de confesso.

Outrossim, para fins do art. 39, inc. I do CPC requer que as intimações referentes a esse feito sejam enviadas para o endereço da signatária da presente, sito à Rua Doutor Octávio Kelly, 23, Tijuca, Rio de Janeiro, RJ, CEP: 20511-280.

Dá à causa o valor de R$ 14.253,26.

N. Termos,
P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de agosto de 2007.

Lins Marques Advogados